Según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) hecha pública este jueves, las cantidades pagadas en concepto de gastos de hipoteca que estén incluidas en una cláusula declarada abusiva deben ser devueltas al consumidor salvo que el derecho nacional establezca lo contrario.

Es decir, si se declara como nula una cláusula abusiva que carga al cliente con el pago de todos los gastos de constitución y cancelación de una hipoteca, el banco está obligado a devolver al consumidor las cantidades pagadas en virtud de esa cláusula.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha destacado una salvedad a esa norma: cuando “las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”. Tal excepción se aplicaría al Impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD), sobre el que había legislación previa a la ley hipotecaria del año pasado, y que correspondería pagar al prestatario. Respecto al resto de gastos (notario, tasación, gestoría y registro), el TJUE dice que debe ser pagado por la banca. Este fallo invalida entonces el criterio del Tribunal Supremo, que en su momento optó por repartirlos entre el usuario y el banco. Otras fuentes jurídicas y financieras, sin embargo, creen que hay margen para interpretar que la solución que dio el Alto Tribunal se ajusta a la normativa comunitaria de protección al consumidor.

En enero del año pasado, el Alto Tribunal entró decidió un reparto salomónico: la mayoría de gastos se dividían por la mitad. El tribunal de Luxemburgo se opone ahora a que “el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula”, pero recuerda que esa devolución puede ser solo de una parte si hay disposiciones nacionales que así lo regulen.

La excepción que establece el fallo europeo no afecta al Impuesto de actos jurídicos documentados (IAJD). En una sentencia del pleno de noviembre de ese año, que dividió a los magistrados casi por la mitad, el alto tribunal interpretó que lo debía pagar el cliente. El TJUE no entra a valorar esa cuestión, que corresponde a la legislación nacional. Según la sentencia, el resultado de anular una cláusula abusiva implica aplicar por defecto la regulación existente en cada país. En España antes del 10 de noviembre de 2018 correspondía al prestatario satisfacer esa obligación con Hacienda. Esa salvedad limita el efecto que puede tener la sentencia de este jueves sobre los consumidores porque el IAJD era una parte sustancial de los desembolsos que son objeto del litigio. Normalmente representa más de la mitad del total de los gastos que se pagan al formalizar la hipoteca y por eso fuentes de la banca han destacado el “impacto moderado” del fallo.

¿Qué pasa con el resto de gastos?

La Asociación Asufin y Adicae interpretan que, al no haber previamente a la ley hipotecaria de junio del año pasado una norma que especificase cómo se reparten los gastos al constituir un préstamo, los bancos están obligados a devolver todo salvo el IAJD.

Sin embargo, fuentes financieras ponen en entredicho esa afirmación y creen que cabe otra interpretación, ya que dentro de “las disposiciones nacionales” a las que hace referencia el TJUE estaría el criterio del Supremo de dividir los gastos, que es el que debería aplicarse. Por tanto, los clientes solo recuperarían la mitad de lo pagado por notario y gestoría, y la totalidad de lo abonado al registro (porque es el prestamista el interesado en la inscripción de la hipoteca).

Las comisiones de apertura

El TJUE también cuestiona las comisiones de apertura de los préstamos, otro de los asuntos que el Supremo valoró en enero del año pasado. El tribunal español señaló que la exigencia de una comisión al cliente por poner en marcha el préstamo no era abusiva ni se podía someter a la directiva europea 93/13 de protección al consumidor porque era una parte fundamental del préstamo. La sentencia discrepa de ese argumento y asegura que corresponde a los jueces españoles “controlar el carácter claro y comprensible” de las cláusulas que imponen el pago de una comisión de apertura en un contrato hipotecario.

Los magistrados europeos rechazan que este tipo de disposiciones superen automáticamente el control de transparencia exigido por la legislación europea por el mero hecho de considerarse una parte principal del contrato. Y también ponen en duda la base de ese argumento: “El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este”. Los juzgados españoles podrán por tanto valorar si imponer al cliente ese coste tuvo carácter abusivo.

El fallo señala que imponer el pago de una comisión de apertura “puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes”. Por ello, añade que los juzgados españoles deben comprobar que no se produce ese menoscabo de los derechos del prestatario, algo que sucedería “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”.

Los costas judiciales

El fallo de este jueves también hace referencia al pago de costas judiciales en procesos de cláusulas abusivas. Señala que cuando se declara la nulidad de una disposición en un contrato hipotecario, el consumidor tiene derecho a quedar indemne del pago de costas judiciales. Según los cálculos de esa asociación, el importe es de unos 3.000 euros por proceso.

Por último, en otro de los cinco apartados en el que el TJUE ha agrupado todas las cuestiones prejudiciales planteadas, la sentencia estima que es legítimo que los contratos pongan plazo de prescripción para reclamar un resarcimiento por una cláusula abusiva. Y señala que los cinco años que contempla la legislación española son razonables “siempre que ni el momento en que ese plazo comience a correr ni su duración imposibiliten en la práctica o dificulten excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución”.